【判例·商标】最高法院｜餐厅的“厦港”不得侵犯卤鸭上的“厦港”商标权

判例来源｜中国裁判文书网

合议庭：

夏君丽、殷少平、周云川

裁决要旨：

1、虽然有证据证明荣辉公司法定代表人曾玉云和荣辉公司在经营活动中长期使用“厦港卤鸭”并取得了一些荣誉，但真真公司第29类第1462285号以及第40类第1467753号“厦港”商标经过商标局、商标评审委员会和北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院的审理，相应的生效判决已经认定真真公司申请注册上述商标并未违反商标法第三十一条的规定，从而予以核准注册。

2、荣辉公司拥有第43类餐厅等服务上的“厦港”商标，但在真真公司拥有第29类和第40类“厦港”注册商标的情况下，荣辉公司应当规范使用其“厦港”商标，不得侵害真真公司的注册商标专用权。

3、荣辉公司在简易包装袋、广告宣传单以及经营场所牌匾（店招）突出使用“厦港？卤鸭”、“厦港卤鸭”和上下并排突出使用“厦港？”和“卤鸭”字样的行为，均属“厦港”与“卤鸭”产品直接相联系的表述，容易使相关公众将其与真真公司“厦港”牌卤鸭产生联系，从而造成混淆误认。

4、荣辉公司的上述行为，已超出其“厦港”商标核定服务项目的使用范围，属于商标法第五十二条第（一）款规定的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为，因此原审法院认定其侵犯了真真公司对“厦港”产品商标的专用权，从而判决荣辉公司和厦港卤鸭店立即停止上述行为并赔偿损失5万元并无不妥。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2011）民申字第756号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：厦门市荣辉工贸有限公司。

法定代表人：曾玉云，该公司总经理。

委托代理人：钟喜华，福建知圆律师事务所律师。

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：厦门市荣辉工贸有限公司厦港卤鸭店。

负责人：曾玉云，该公司总经理。

委托代理人：钟喜华，福建知圆律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：厦门市真真厦港卤味有限公司。

法定代表人：余丽云，该公司总经理。

委托代理人：廖汉初，厦门市新华专利商标代理有限公司职员。

委托代理人：陈一鸣，福建力华律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：厦门市荣辉工贸有限公司故宫分店。

负责人：曾玉云，该公司总经理。

委托代理人：钟喜华，福建知圆律师事务所律师。

厦门市荣辉工贸有限公司（简称荣辉公司）、厦门市荣辉工贸有限公司厦港卤鸭店（简称厦港卤鸭店）、厦门市荣辉工贸有限公司故宫分店（简称故宫分店）与厦门市真真厦港卤味有限公司（简称真真公司）侵犯商标权纠纷一案，福建省高级人民法院于2010年12月7日作出（2010）闽民终字第610号民事判决（简称二审判决），已经发生法律效力。2011年5月20日，荣辉公司向本院申请再审。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

荣辉公司和厦港卤鸭店申请再审称：

1、2010年11月24日国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2010）商标异字第26426号“厦港”商标异议裁定（简称第26426号裁定）认定真真公司的“厦港”已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，裁定第4928611号“厦港”商标不予核准注册。该裁定证明真真公司本案中主张权利的第1462285号“厦港”商标也系真真公司抢先注册荣辉公司已经使用并有一定影响力的商标。

2、荣辉公司正式使用“厦港”字号、标识经营卤鸭产品，早于真真公司申请第29、40类“厦港”商标，更早于真真公司正式使用“厦港”字号、标识。荣辉公司使用“厦港”经营卤鸭都是在原有范围内，在真真公司注册第29、40类“厦港”商标后，并没有扩大使用。故荣辉公司使用“厦港”卤鸭并不构成侵犯真真公司第29类、40类“厦港”商标专用权。

3、生效的（2006）厦民初字第212号、213号民事调解书已经确认了荣辉公司合法单独拥有“厦港卤鸭”的权利，真真公司不得单独使用“厦港”或“厦港卤鸭”。第29、40类属于产品商标，而不是服务商标，荣辉公司在店招牌中使用“厦港卤鸭”，并没有侵犯真真公司29、40类厦港商标专用权。

4、荣辉公司拥有第43类“厦港”注册商标，第43类核定服务项目是餐厅、餐馆、流动饮食供应、饭店，荣辉公司厦港卤鸭店经营的是“音乐海鲜餐厅”，因此荣辉公司是合法合理使用“厦港”商标及企业字号，并不侵犯真真公司第29、40类“厦港”商标专用权。

5、“卤鸭”并不是真真公司注册商标的构成部分，在餐厅是一道菜，荣辉公司拥有第43类“厦港”注册商标，在经营的餐厅、加盟店中制作、销售卤鸭菜系，合理合法，不存在真真公司所主张的侵犯其注册商标专用权的行为，相反依法有权在荣辉公司经营的餐厅、加盟店中标注“厦港”卤鸭这一道菜。综上，请求撤销一、二审判决，驳回真真公司的诉讼请求。

真真公司答辩称：

1、真真公司在本案中主张的第29、40类“厦港”商标权利状态稳定，生效判决认定真真公司不存在抢注商标的行为，也认定荣辉公司不存在先于真真公司使用商标的行为，荣辉公司主张先于真真公司使用没有证据证明。

2、商标局第26426号裁定与生效的判决相违背，真真公司已经提出复审申请，且该商标与本案无关。

3、厦港卤鸭店是在2000年3月之后由荣辉公司变更而来，晚于真真公司申请商标注册时间。荣辉公司的行为超出了经营范围和其第43类“厦港”商标核定使用的范围。综上，请求驳回荣辉公司和厦港卤鸭店的再审申请。

本院认为：

虽然有证据证明荣辉公司法定代表人曾玉云和荣辉公司在经营活动中长期使用“厦港卤鸭”并取得了一些荣誉，但真真公司第29类第1462285号以及第40类第1467753号“厦港”商标经过商标局、商标评审委员会和北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院的审理，相应的生效判决已经认定真真公司申请注册上述商标并未违反商标法第三十一条的规定，从而予以核准注册。

商标局第26426号裁定虽认定真真公司第4928611号“厦港”已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，但该裁定并未生效，无法否定真真公司第29类第1462285号以及第40类第1467753号“厦港”商标的效力。

上述注册商标合法有效，其商标专用权受法律保护。

虽然荣辉公司拥有第43类餐厅等服务上的“厦港”商标，但在真真公司拥有第29类和第40类“厦港”注册商标的情况下，荣辉公司应当规范使用其“厦港”商标，不得侵害真真公司的注册商标专用权。

荣辉公司在简易包装袋、广告宣传单以及经营场所牌匾（店招）突出使用“厦港？卤鸭”、“厦港卤鸭”和上下并排突出使用“厦港？”和“卤鸭”字样的行为，均属“厦港”与“卤鸭”产品直接相联系的表述，容易使相关公众将其与真真公司“厦港”牌卤鸭产生联系，从而造成混淆误认。

荣辉公司的上述行为，已超出其“厦港”商标核定服务项目的使用范围，属于商标法第五十二条第（一）款规定的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为，因此原审法院认定其侵犯了真真公司对“厦港”产品商标的专用权，从而判决荣辉公司和厦港卤鸭店立即停止上述行为并赔偿损失5万元并无不妥。

至于生效的（2006）厦民初字第212号、213号民事调解书，仅是约定真真公司不得单独使用“厦港”或“厦港卤鸭”，并没有确认荣辉公司有单独使用“厦港卤鸭”的权利。因此荣辉公司关于有权使用“厦港卤鸭”等主张不能成立。

综上，荣辉公司和厦港卤鸭店的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回厦门市荣辉工贸有限公司、厦门市荣辉工贸有限公司厦港卤鸭店的再审申请。

审　判　长　　夏君丽

审　判　员　　殷少平

代理审判员　　周云川

二〇一二年六月二十七日

书　记　员　　曹佳音

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